Juristische Kontroversen anhand ausgewählter Aufsätze

"Welche Anforderungen sind an eine Reform des Rechts des unehelichen Kindes zu stellen?" 

Konrad Zweigert gegen F.W. Bosch

 

Homoehe verfassungsgeäss ? 

     (Quelle: Der Spiegel)

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  • Nein, sagt der frühere Bundesverfassungsgerichtspräsident Hans-Jürgen Papier. Auch wenn die Karlsruher Richter die weitgehende Gleichstellung von Lebens- mit Ehepartnern über eine Reihe von Urteilen vorangetrieben haben, sei stets von beiden Senaten übereinstimmend die Verschiedengeschlechtlichkeit als wesentliches Strukturprinzip der Ehe benannt und hochgehalten worden. Papier hält das nun beschlossene Gesetz deshalb für einen Wertebruch: "Wenn man die Ehe öffnen will, muss man das Grundgesetz ändern", so Papier gegenüber dem SPIEGEL.

  • Ja, sagt dagegen die Bonner Familienrechtlerin Nina Dethloff. Das Grundgesetz enthalte keine Definition der Ehe: "Zu einer Zeit, in der die Homosexualität unter Strafe stand, war selbstverständlich, dass unter einer Ehe nur die Verbindung von Mann und Frau zu verstehen war." Doch die Ehe werde heute als rechtliche Verantwortungs- und Einstandsgemeinschaft zweier Menschen geschützt, nicht mehr aufgrund tatsächlicher oder potenzieller Fortpflanzungsfähigkeit der Eheleute. Die Verschiedengeschlechtlichkeit der Partner sei daher "nicht mehr als unabänderliches Strukturprinzip des verfassungsrechtlichen Ehebegriffs zu verstehen".

Dabei geht es letztlich um die Frage, ob der gesellschaftliche Wandel - der sich ja nun nicht zuletzt auch in der Zustimmung der Bundestagsmehrheit manifestiert - auf die Auslegung der Verfassung durchschlägt (so Dethloff), oder ob die Abkehr v von der Verschiedengeschlechtlichkeit der Eheleute auch noch einer förmlichen Verfassungsänderung bedarf (so Papier).

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1. Schumann gegen Canaris

a) Schumann E. (2004): Der Schutz des Kunden bei Verletzungen des Bankgeheimnisses durch das Kreditinstitut, ZIP 2004, S. 2353 - 2362

ders., Noch einmal: Bankgeheimnis und Schutzwirkungen für Dritte, Duplik auf die Replik von Claus-Wilhelm Canaris, ZIP 2004, S. 2367.

 

b) Canaris, Bankgeheimnis und Schutzwirkungen für Dritte im Konzern, ZIP 2004, 1781 - 1790.
ders., Noch einmal: Bankgeheimnis und Schutzwirkungen für Dritte im Konzern, ZIP 2004, 2362 - 2366.

 

2. Canaris gegen Serick

a) Canaris, Verlängerter Eigentumsvorbehalt und Forderungseinzug durch Banken, NJW 1981, 249 - 259.
ders., Befremdliches zur Barvorschußtheorie, NJW 1981, 1347 - 1350

siehe auch OLG Bremen vom 24.4.1980 (2 U 90/79), ZIP 1980, 539 und die aufhebende Revisionsentscheidung BGH Urteil vom 14. Oktober 1981 VIII ZR

 

b) Gegenposition Serick, Befremdliches zur Barvorschußtheorie ?, NJW 1981, S. 794 ff.

ders., Nochmals Befremdliches zur Barvorschußtheorie, NJW 1981, S. 1715 ff.

 

dazu Singer, Claus-Wilhelm Canaris, in Deutschsprachige Zivilrechtslehrer des 20. Jahrhunderts..., Band 2

hherausgegeben von Stefan Grundmann,Karl Riesenhuber

 

 

Das Sachproblem (Bork, AT, 3. Aufl.,)

Händler H nimmt bei der G-Bank ein Darlehen auf und tritt ihr im Wege der Global­zession sämtliche Forderungen gegen seine Kunden ab. Eine solche unbeschränkte Glo­balzession ist sittenwidrig, weil sie nicht berücksichtigt, dass H die Waren bei seinen Lieferanten bestellen muss, die regelmäßig einen verlängerten Eigentums- vorbehalt ver­einbaren wollen, sich also die Forderungen aus dem Weiterverkauf der von ihnen geliefer­ten Waren im Voraus abtreten lassen. Da H die Forderungen aber nur einmal abtreten kann, stellt ihn eine unbeschränkte Globalzession vor die Alternative, entweder seinen Lieferanten die Globalzession zu verschweigen und sie damit über den Umstand zu täu­schen, dass ihnen die bereits an G abgetretenen Forderungen nicht noch einmal abgetreten werden können, oder auf alle Lieferanten verzichten zu müssen, die zu einer Lieferung ohne verlängerten Eigentumsvorbehalt nicht bereit sind ("Vertragsbruchtheorie"). Es handelt sich um eine Gläubigergefährdung (und damit einen Fall der Sittenwidrigkeit des gemeinsam gegen Dritte gerichteten Zwecks), zugleich aber auch um eine Knebelung (und damit um einen Fall des einseitig gegen den Vertragspartner gerichteten Zwecks). Die Rechtsprechung verlangt daher eine dingliche Teilverzichtsklausel, d. h.  die für die Lieferanten benötigten Forderungen müssen von vornherein von der Glo­balzession ausgenommen sein;  Anderenfalls ist die Globalzession (also das dingliche Geschäft) nach 138 Abs. 1 BGB nichtig.


a.A. (d.h. kein § 138 BGB) Medicus, AT, 11.Aufl, Rd. 699

Jork, Factoring, verlängerter Eigentumsvorbehalt und Sicherungsglobalzession in Kollisionsfällen, JuS 1994, 1019, 1022.

 

Engert/Eidenmüller, Der Prioritätsgrundsatz und die richtige Zuweisung von Forderungen zwischen Bank und Lieferant, in: Reinhard Bork / Thomas Hoeren / Petra Pohlmann (Hrsg.), Recht und Risiko: Festschrift für Helmuth Kollhosser zum 70. Geburtstag, Karlsruhe (Verlag Versicherungswirtschaft) 2004, S. 103 ff.

 

JOHANNES KÖNDGEN, Der Wettlauf der Kreditgeber um knappe Kreditsicherheiten, FS Schwark, S.41

 

Stoll, Die Globalzession,2010
 
Bezügl. § 138 BGB stellt sich ein Randproblem, s. Soergel/Mühl, § 929

 

"Daran, daß der BGH bei der Anwendung des § 138 Abs 1 auf subjektive Merkmale, wie z.B. "verwerfliche Gesinnung" eines Kreditinstitutes, abgestellt hat, hat insbes. Esser mit Recht Kritik geübt, der sich für das Herausarbeiten objektiver Tatbestandstypen ausgesprochen hat.  Nach Esser hat sich der Begriff der guten Sitten an der Vereinbarkeit mit den Voraussetzungen, von denen her Privatautonomie ihre Aufgabe in unserer Wirtschaftsordnung erfüllen kann, zu orientieren. Der BGH hat die Ansicht Essers als erwägenswert bezeichnet, jedoch nach dem zu entscheidenden Sachverhalt keinen Anlaß dazu gesehen, dazu Stellung zu nehmen.


20 S Esser JZ 1968,281; ZHR 135 (1971),320; auch Schwerdtner NJW 1974, 1785.
21 ZHR 135(1971), 336.
22 BGH LM Nr 21 zu §398 = NJW 1969,318

 

aufgegriffen ferner in BAG, AZ 2 AZR 347/88, Urteil vom 16.02.89

 

3. Canaris gegen Karsten Schmidt - Handelsrecht als Unternehmensrecht oder als Sonderprivatrecht der Kaufleute.

 

einerseits Karsten Schmidt, Handelsrecht

 

andererseits Canaris, Handelsrecht

dazu

Eiji Takahashi: Rezeption und Fortbildung der Lehre "Handelsrecht als Unternehmensrecht" in Japan - Zur Modernisierung des japanischen Handelsgesetzes – in Einheit und Vielheit im Unternehmensrecht. Festschrift für Uwe Blaurock zum 70. Geburtstag. Hrsg. v. Peter Jung, Philipp Lamprecht, Katrin Blasek u. Martin Schmidt-Kessel, 2013. XII, 586 Seiten.

 

3. Zöllner gegen Gamillscheg

a) Wolfgang Zöllner, Privatautonomie und Arbeitsverhältnis, AcP 176 (1976), 221-246
b) Gegenposition Franz Gamillscheg, Zivilrechtliche Denkformen und die Entwicklung des  Individualarbeitsrechts, AcP 176 [1976], 197 ff.

 

referierend Zöllner, AcP 188, S. 91 f. , vermittelnd K.P.Martens, JUS 1987, 337 ff.

 

eingehend Richardi, in Münchener Handbuch des Vertragsrechts, Band.1, 3. Aufl.,

 

4. Picker und Canaris

a) Schuldrechtsreform

aa) Picker, Schuldrechtsreform und Privatautonomie - Zur Neuregelung der Schuldnerpflichten bei zufallsbedingter Leistungs- störung nach § 275 Abs. 2 und § 313, JZ 2003, S. 1035 - 1048

ders., Die Mehrleistungspflicht bei nicht zu vertretender Leistungs- erschwerung nach Allgemeinem Schuldrecht und Kaufrecht - Zur Kritik der §§ 275 Abs. 2 und 439 BGB, Festschrift für Horst Konzen zum siebzigsten Geburtstag

bb) Gegenstandpunkt: Canaris, Die Behandlung nicht zu vertretender Leistungshindernisse nach § 275 Abs. 2 BGB beim Stückkauf, JZ 2004, 214

ders., FS W. Wiegand,2005

Der Streit entzündet sich an folg. Fall:

Das Cabrio in Murmansk

In Pickers Beispielsfall hat V sein Cabrio für 10.000 € an K verkauft. Vor der Übergabe, die in der Garage des V erfolgen  soll, wird der Wagen aus dieser ohne Verschulden des V gestohlen. Später taucht er in Murmansk wieder auf, die Rückführungskosten betragen 10.000.- -€. . K hat ihn kurz nach Vertragsschluss für 20.000.- € an X verkauft. Kann K Übergabe des Wagens verlangen?


Gutachterliche Lösung unter:

http://www.alpmann-schmidt.de/Downloads/AS-Online-ASaktuell/ 2004/asak2004_05.pdf



hierzu auch 

Martin Schermaier  Was schuldet der Schuldner? Die „Pflicht  zur Anstrengung“ im modernisierten Schuldrecht,  GEDÄCHTNISSCHRIFT FÜR THEO MAYER-MALY 2011, 409-422

 

Eine weitere in der Rechtssprechung gelöste Kontroverse ist, ob ein Deckungskauf als Verzögerungsschaden erstattungsfähig ist (hierzu BGH, Urteil vom 03.07.2013, Az. VIII ZR 169/12

b)zu § 1004 BGB

aa) Canaris, Funktion, Struktur und Falsifikation juristischer Theorien, JZ 1993, 377 (382 ff.). [in Auseinandersetzung mit Pickers Theorie zu § 1004 BGB]

Gegenmeinung Picker

 

Gegen Picker der BGH:

"Soweit demgegenüber im Schrifttum die Auffassung vertreten wird, die Beeinträchtigung ende mit dem Verlust des Eigentums an der störenden Sache, weil deren bisheriger Eigentümer von diesem Zeitpunkt an keine dem Grundstückseigentümer zugewiesene Befugnisse mehr in Anspruch nehme (AK-BGB/Kohl, § 1004 Rdn. 50 f.; Staudinger/Gursky, § 1004 Rdn. 112; Picker,Der negatorische Beseitigungsanspruch, S. 113, 116; ders. in Festschrift für Gernhuber, S. 315, 336 f.; Wilhelm, Sachenrecht, 2. Aufl., Rdn. 1273 f.; Gursky, JZ 1996, 683, 684; Kahl, LM BGB § 1004 Nr. 217 unter 2 b; Lobinger, JuS 1997, 981, 983), kann dem nicht gefolgt werden (Senat, BGHZ 41, 393, 397; Urt. v. 1. Dezember 1995, V ZR 9/94, NJW 1996, 845, 846; Erman/Ebbing, § 1004 Rdn. 132; Jauernig, BGB, 11. Aufl., § 1004 Rdn. 20; MünchKomm-BGB/Medicus, § 1004 Rdn. 25, 28; Palandt/Bassenge, § 1004 Rdn. 28; Larenz/Canaris, aaO, S. 681, 689; Mertens, NJW 1972, 1783, 1785; Stickelbrock, AcP 197 [1997], 456, 472; Roth, JZ 1998, 94, 95).

 

5. ZPO

a) D. Leipold, Zivilprozeß und Ideologie, JZ 1982, S. 441 ff

b) Replik R. Bender, Zivilprozeß und Ideologie, JZ 1982, S. 709 ff.

 

6. Die Funktion der Rechtsvergleichung

a) Konrad Zweigert, Rechtsvergleichung, System und Dogmatik, FS Bötticher, 1969, S. 448 ff.

b) Gegenposition: Dölle, RabelsZ 1970, S.403 ff.

referierend Claus-Wilhem Canaris, FS Kitagawa, S. 75 ff.

 

7. von Kirchmann gegen Larenz

a) Hermann Julius von Kirchmann, Die Werthlosigkeit der Jurisprudenz als Wissenschaft,1847

Text:

http://fama2.us.es/fde/ocr/2006/werthlosigkeitDerJurisprudenz.pdf

(hierzu Rezensionsnotiz in der Neue Zürcher Zeitung vom 01.02.2001 von Marie Theres Fögen:  knappe und rhetorisch glänzende Streitschrift) 

Seminararbeit hierzu unter: http://www.storm-knirsch.de/ kirchmann.htm

dazu R. Wiethölter: Julius Hermann von Kirchmann (1802–1884). Der Philosoph als wahrer Rechtslehrer, in: Kritische Justiz (Hrsg.): Streitbare Juristen. Eine andere Tradition. Jürgen Seifert zum 60. Geburtstag, Baden-Baden 1988, S. 44–58.

 

 

Bast, Julius Hermann von Kirchmann, 1802-1884. Jurist,

Politiker, Philosoph. Hamburg: F. Meiner 1993. XV, 95 S.

   
 

 

b)Gegenposition: Karl Larenz, Über die Unentbehrlichkeit der Juris- prudenz als Wissenschaft, Berlin 1966

Link: http://www.juristische-gesellschaft.de/schriften/26.pdf

 

zum Thema auch:

Rudolf von Jhering,Ist die Jurisprudenz eine Wissenschaft ? Jherings Wiener Antrittsvorlesung vom 16. Oktober 1868. 2., durchgesehene und um ein Nachwort erweiterte Auflage 2009 hrsg. von Okko Behrends

Ferner: Josef Esser, 100 Jahre Anklagezustand über die Jurisprudenz, Deutsche Rechtszeitschrift 1947, S. 315 - 319 = in : Wege der Rechtsgewinnung : ausgewählte Aufsätze / Josef Esser. Hrsg. von Peter Häberle, Hans G. Leser, S. 265 ff.

F. Röhl,  Die Wissenschaftlichkeit des juristischen Studiums Beitrag in Judith Brockmann u. a. (Hg.), Exzellente Lehre im juristischen Studium, S. 67-78

Hermann Klenner, DuR  (Demokratie und Recht)

ders., ARSP 1990,  S. 130

Rudolf Wiethölter, Julius Hermann von Kirchmann (1802-1884) : Der Philosoph als wahrer Rechtslehrer, in Streitbare Juristen : eine andere Tradition, Baden-Baden 1988, S. 44-58 

 Damas, Ist die Rechtswissenschaft eine "Wissenschaft"? ARSP 89, 186-199 (2003)

 

Ist die Rechtswissenschaft überhaupt eine Wissenschaft? von von 

Prof. Dr. U. Rühl [Vortrag – Bremen, 8.7.2005]

 

8. Erwachsen Vollstreckugsbescheide in Rechtskraft (§ 322 ZPO)  ?

Kann unter bestimmten Umständen die Rechtskraft gem. § 826 BGB durchbrochen werden ?

 

siehe jetzt:

Dutta, Nationales Mahnverfahren und die Effektivität des europäischen Verbraucherschutzes, Zeitschrift für Zivilprozess 126 (2013), 153 - 173.

hierzu:

OLG Stuttgart, 6 W 13/86, JZ 1986, S. 1116

W. Grunsky, JZ 1996, 626 ff.

Erwiderung R. Bender, Nochmals - Zur Rechtskraft des Voll- streckungsbescheides, JZ 1987, 503

W. Münzberg, Die materielle Rechtskraft der Vollstreckungs- bescheide, JZ 1987, S. 477 ff.

J. Braun, Ungeschriebene Voraussetzungen der uneingeschränkten Rechtskraft - Zugleich eine Erwiderung zu Münzberg, JZ 1987, S. 477, S.

W.Münzberg, Schlusswort, JZ 1987, 818 f.

 

gegen Rechtskraftdurchbrechung Staudinger/Oechsler, § 826, Rd.

 

Im Grunde ist der Streit für die Praxis durch den BGH gelöst: 

BGH, 24.09.1987, III ZR 187/86, WM 1987,S. 1245 ff.

BGH, 24.09.1987, III ZR 264/86, WM 1987,S.1276 ff.

BGH, 04.02.1988, III ZR 17/87, WM 1988,  S. 611 ff.

 

Gleichwohl ist einiges unausgesprochen "im Fluss", Zöller/Voll- kommer, § 700, Rd.

 

zuletzt: J. Braun,  Abbau des Beklagtenschutzes im modernen Mahnverfahren, in: Festschrift für Jan Schapp, Tübingen 2010, S. 79 - 91

 

Aus Hamburger Sicht:

HansOLG Hamburg, 6 U 187/84, Urt. vom 17.1.1985, WM 1985, 691 mit Anm. Welter, WuB

LG Hamburg, 2 T 32/85, Beschluss vom 17.05.1985, WM 1985, S. 1465 mit abl. Anm. Kessler, WuB § 826, 1.86

 

9. Dieter Grimm, Reformalisierung des Rechtsstaats als Demokratiepostulat ?, in: Juristische Schulung 1980, 704 - 709

Replik Friedhelm Hase/Karl-Heinz Ladeur /Helmut Ridder, Nochmals: Reformalisierung des Rechtsstaats als Demokratiepostulat?, in: Juristische Schulung 1981, 794 - 798 und

Stellungnahme von Volker Neumann, Rechts- und verfassungs- theoretische Positionen der staatsrechtlichen Linken, in: Der Staat 1982, 551 - 575

 

10. Rechtssoziologie

Gunter Teubner, Recht als autopoetisches System

 

Kritik: Peter Nahamowitz, ZfRSoz 1990, S. 137 -160

 

Gegenkritik: Walter Kargel, Gesellschaft ohne Subjekte oder Subjekte ohne Gesellschaft ? Kritik der rechtssoziologischen AUtopoiese Kritik, ZfRSoz 1990, 120 - 140

 

Zum Thema des Weiteren: Niklas Luhmann, Steuerung durch Recht ? Einige klastellende Bemerkungen, ZfRSoz 1990, S. 142 ff.

Ferner:

Renate Mayntz, Fritz W. Scharpf; Politische Steuerung - Heute? ZfS, Jg. 34, Heft 3 (2005)

Zusammenfassung: In diesem aus Anlaß der Verleihung des in Erinnerung an Niklas Luhmann gestifteten Bielefelder Wissenschaftspreises gehaltenen Vortrag setzen sich die Autoren mit Luhmanns These von der grundsätzlichen selbstreferentiellen Geschlossenheit funktioneller Teilsysteme auseinander. Am Beispiel des Verhältnisses von Politik und Wirtschaft zeigen sie, daß die Wirtschaft auf nationaler Ebene heute zwar weniger zielgerecht gesteuert werden kann als noch vor einigen Jahrzehnten, dass dafür jedoch nicht die Selbstreferenzialität des ökonomischen Systems, sondern vornehmlich politische Entscheidungen verantwortlich sind, die das Hinauswachsen der Wirtschaft über nationale Grenzen ermöglicht und begünstigt haben.

 

 

11. Ausbildungstheorie

Hans Michael Heinig / Christoph Möllers , Kultur der Kumpanei, FAZ vom 23.03.2011

 

Gegenposition:

Reiner Schmidt/Claus-Wilhelm Canaris, Hohe Kultur , in: Reinhard Müller (Hrsg.), Staat und Recht, 2011, S. 142 ff.

 

Eine weitere Verteidigung des status quo bei

Peter M. Huber, Henning Radtke,  Leistungsfähig und vorbildlich  -  Die deutsche Rechtswissenschaft hat sich bewährt und ist international führend. Es gibt keinen Anlass für eine Generalabrechnung, FAZ vom 06.04.2011

 

12. Freiheit

a) In der FAZ vom 09.07.2007, S. 7 schreibt Lafontaine über :

Freiheit durch Sozialismus

 

Er meint: Deregulierung, Privatisierung, Flexibilisierung: Für die Linke führen diese Strukturveränderungen der Gesellschaft eher zu Unfreiheit und sozialer Not. Wer Schutzrechte außer Kraft setzt, schafft der Willkür der Stärkeren freie Bahn. Schlüsselbereiche der Wirtschaft sollen deshalb gesellschaftlicher Kontrolle unterworfen werden.

ähnl. Sahra Wagenknecht: "Freiheit statt Kapitalismus", 2011 (vorgestellt u.a. bei Miriam Lau, Die Neo-Liberale, Die Zeit Nr. 43 vom 20.10.2011)

 

Gegenposition z.B. Udo Di Fabio: Die Kultur der Freiheit (Auszüge unter http://www.single-generation.de/sozialstaat/udo_di_fabio.htm"

Besp.: Frankfurter Allgemeine Zeitung, 12.09.2005 (Christian Geyer)

Neue Zürcher Zeitung, 07.09.2005 (Ludger Heidbrink) Die Tageszeitung, 20.08.2005 Christian Rath)Frankfurter Rundschau, 17.08.2005 Matthias Arning) Frankfurter Allgemeine Zeitung, 25.07.2005 Patrick Bahners Süddeutsche Zeitung, 17.07.2005 Heribert Prantl)

Krit. hierzu Bespr. Tonio Walter, Rez. unter


http://www.uni-regensburg.de/Fakultaeten/Jura/walter/daten/publikationen/Von%20Kultur%20und%20Freiheit.PDF

 

Zu Walters Modell dessen Schrift: Die Kultur der Verantwortung 2007, 173 S. Besprechungen: Assheuer DIE ZEIT vom 6. Juni 2007, S. 58; Raab Mittelbayerische Zeitung vom 8. August 2007 (Feuilleton).

Einige Gedanken zur Konkretisierung von Generalklauseln durch Fallgruppen in: AcP 192 (1992), 516-567 mit Erwiderung auf Dr. Beater in: AcP 194 (1994), 90-92

 

13. § 242 BGB

 

Ralph Weber,Entwicklung und Ausdehnung des § 242 BGB zum "königlichen Paragraphen" in: JuS 1992, 631-636

Und

ders., ;Einige Gedanken zur Konkretisierung von Generalklauseln durch Fallgruppen in: AcP 192 (1992), 516-567 

Erwiderung Beater in: AcP 194 (1994), 90-92

 

14.Deckungsgeschäft als Schadensersatz statt der Leistung

 

 

15.Struck, Gerhard, Die „Würde des Menschen“ als  Argument und Tabu in der Debatte zur  Fertilisations- und Gentechno

 

dagegen zT Picker, Festgabe Flume zum 90.Geb.

 

16. "Recht zur Lüge"

 

Ja Claus Wilhelm Canaris, Die Bedeutung der iustitia distributiva im deutschen Vertragsrecht, Sitzungsberichte der Bayerischen Akademie der Wissenschaften, Jahrgang 1997 Heft 7, München 1997, 133 S.

 

17.

Kommmentierung Herdegen inb Maunz/Dürig

Kritik:  Ernst-Wolfgang Böckenförde , Die Würde des Menschen war unantastbar, Frankfurter Allgemeine Zeitung, 03.09.2003, Nr. 204, S. 33